何榮功:我國輕罪立法的體系思考

選擇字號:   本文共閱讀 193 次 更新時間:2019-11-14 07:44:20

進入專題: 輕罪立法   過度刑法化  

何榮功  

   內容提要:輕罪立法具有法治正當性,但如果沒有“漏斗式”司法出罪機制配套適用,難免會導致懲罰過度化。眼下犯罪門檻下降和輕罪立法,更多是基于強化刑法參與社會治理的考量,這種做法并不契合法治的要求。行政拘留在新近立法中的擴張,更是與輕罪立法的法治立場相悖。刑法積極參與社會治理,是一種需要謹慎提倡的社會治理模式。輕罪立法的方向應定位于積極構建以更為法治的方式處理輕微危害社會行為,保障公民權利,而不是簡單地強調刑法積極介入社會治理。輕罪立法需要配套制度建設,一方面國家要進一步推進行政處罰權的司法化改造,避免行政拘留等人身自由罰的行政處罰擴張;另一方面立法也要相應增設輕微刑罰制度,構建前科消滅制度以及完善司法出罪機制。

   關 鍵 詞:輕罪立法  輕罪  “漏斗式”出罪司法體制  過度刑法化  Legislation of Minor Crimes  Minor Crimes  "Funneling" Decriminalization Mechanism  Over-criminalization

  

   一、問題的提出

  

   近年,尤其是《刑法修正案(八)》(以下簡稱“刑修(八)”)以來,刑法立法開始邁向輕罪構建之路,犯罪門檻下降和輕罪數量增加成為刑法立法的重要特色。而且,可以預測未來這種立法趨勢還將進一步強化。對此,不少學者給予了褒揚,比如一向倡導“嚴而不厲”刑法結構的儲槐植教授即指出這是我國刑法開始走向現代化的標志,①在我國,刑法現代化就是“厲而不嚴”走向“嚴而不厲”的刑法結構調整過程。②在刑法體系的構造上,筆者絲毫不否認輕罪立法及其推進刑法結構向“嚴而不厲”轉向的法治意義,但是,任何制度從來都是體系性存在,我國現行各項刑事法律制度(包括刑罰制度與刑事司法制度)和國民關于犯罪的觀念皆是建立于違法犯罪區分的二元體系之上。那么在這種情況下,犯罪門檻降低和輕罪刑法條款擴張是否是一種適宜和值得肯定的立法趨勢呢?其實踐效果究竟如何?我國眼下輕罪立法是否秉持了法治的“初心”?如果未來我國繼續推進輕罪立法,又需要哪些配套制度改革呢?本文將主要圍繞這些問題展開體系性和建設性的法理思考。

   概念乃是解決法律問題所必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念,我們便不能清楚和理智地思考法律問題。③所以對于本文研究對象的“輕罪”或稱“輕犯罪”,有以下兩點需要予以特別說明:第一,其與傳統刑法理論中的輕罪概念不同。我國刑法理論長期使用的重罪和輕罪概念,一般是將法定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪稱為重罪,其他犯罪則為輕罪。④而本文所言的“輕罪”系新型規范現象,是積極刑法立法觀和刑法功能擴張在規范上的投射,指的是近年立法為了強化刑法參與社會治理,降低犯罪門檻,將原本或可由行政法或其他規范調整的行為升格為犯罪而形成的規范體系。第二,其與國外刑法中所稱的輕犯罪或微罪的概念及其法體系地位也有差別。從近年輕罪立法的實踐來看,我國輕罪立法主要是犯罪門檻降低的結果,除勞動教養制度改革等個別情形外,行政處罰的體系地位和行政機關依法享有的處罰權并沒有發生根本性改變。⑤換句話說,我國眼下輕罪立法是在堅持違法犯罪區分的傳統二元體系基礎之上展開的,其主要目的是強化刑法參與社會治理,并非意在根本解決行政權尤其是人身自由罰的司法化問題,這種做法決定了我國輕罪立法在法治上將面臨難以避免的先天性缺陷與不足。

  

   二、輕罪立法的規范表現與正當性

  

   (一)立法指導思想的轉變與輕罪立法的規范表現

   無論是現代國家,還是中世紀的教堂、古老的城市或者部落,任何大規模人類合作的根據,都在于某種存在于集體想象中的虛構故事。⑥犯罪本質上是一種文化性存在和人類的理性建構物,如何科學地構建危害社會行為及其法律制裁體系,是國家立法首先要面對和解決的課題。在多數國家(地區)刑法中,犯罪成立并無違法數量或程度的限制,行為具有法益侵害或者社會危害性即被規定為犯罪。并依據行為危害程度的不同,各國(地區)刑法將犯罪區分為不同類型,比如《美國模范刑法典》將犯罪分為重罪、輕罪、微罪和違警罪;法國刑法將犯罪分為重罪、輕罪和違警罪。盡管各國(地區)刑法關于犯罪類型的劃分不同,但大體來說,調整輕微犯罪的刑法規范,都被稱為“輕犯罪法”,有的國家比如日本還專門制定有《輕犯罪法》。而在我國,犯罪被認為是具有嚴重社會危害性的行為,《刑法》第37條規定:“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰……或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。《治安管理處罰法》第2條也指出,行為“尚不夠刑事處罰的,由公安機關依照本法給予治安管理處罰”。由此可見,在我國根據行為違法層級的不同,危害社會行為分別由行政法與刑法調整;國外“輕犯罪法”中規定的行為類型,在我國有相當大的一部分屬于行政違法行為,由行政法調整。

   事物的存在具有對應性。在犯罪成立沒有違法數量或程度限制的刑法體系中,立法劃定的犯罪圈大,刑事法網嚴密,刑法規范發達,刑法整體上呈現“嚴而不厲”的構造;而與此相對,在如我國般采取違法和犯罪區分體系的國家中,刑法關注的只是違法行為中的高端部分,犯罪圈相對窄小,刑法結構呈現“厲而不嚴”的特征。并且與前述兩種犯罪圈的劃分相對應,對于危害行為的制裁,也分別形成了“司法統一制裁模式”和“行政與司法雙軌制裁模式”的區分。⑦

   晚近推動我國輕罪立法的原因主要有以下兩個方面:第一,國家法治改革。全面推進依法治國是近年來國家和社會發展的重要目標,2013年11月15日公布的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》決定廢止勞動教養制度,同年12月28日,全國人大常委會也通過了《關于廢止有關勞動教養法律規定的決定》。且在勞動教養制度廢止后,作為對原勞動教養對象分流處置的措施,立法通過降低犯罪門檻和新增輕罪的方式,將過去由勞動教養調整的部分行為納入刑法調整范圍,這樣不僅填補了《決定》通過后留下的處罰空檔,⑧也使得輕罪類型隨即增加。第二,刑法立法指導思想的轉向及其影響。強調刑法積極介入社會治理,是近年刑法修正的基本立場,“刑修(八)”提出加強刑法對民生問題、弱勢群體的保護,⑨犯罪門檻下降、新增系列罪名即成為其重要特色。其做法也得到了立法機關和社會主流意見的普遍肯定,《刑法修正案(九)》(以下簡稱“刑修(九)”)甚至在立法指導思想上明確提出要“堅持創新刑事立法理念,進一步發揮刑法在維護社會主義核心價值觀、規范社會生活方面的引領和推動作用”。此即標志著積極刑法立法觀在我國的正式確立,輕罪立法現象在“刑修(九)”中也有了進一步地凸顯。

   歸納起來,近年我國輕罪立法主要有以下六種情形:

   第一,擴大既有犯罪范圍,將原本由行政法調整的行為予以犯罪化。比如“刑修(八)”將“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”新增為盜竊罪行為類型,將“多次敲詐勒索”納入敲詐勒索罪的構成要件。“刑修(九)”中將“多次搶奪”納入搶奪罪的調整范圍,也屬于該種情形。

   第二,增設新罪,將原由治安管理處罰法調整的行為升格為犯罪。近年刑法修正條款中屬于該種情形的較多,如《刑法修正案(六)》新增的第262條之一組織殘疾人、兒童乞討罪,“刑修(八)”新增的第205條之一虛開發票罪,第210條之一持有偽造的發票罪以及“刑修(八)”新增、“刑修(九)”中進一步完善的第133條之一危險駕駛罪。而“刑修(九)”新增的屬于該情形的有如第120條之三至之六規定的宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪,利用極端主義破壞法律實施罪,強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪,非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪,以及第280條之一的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪,第284條之一的組織考試作弊罪,非法出售、提供試題、答案罪,代替考試罪和第290第3款、第4款分別規定的擾亂國家機關工作秩序罪,組織、資助非法聚集罪等。

   第三,新增罪名,將原本可以依法按照犯罪預備、幫助犯處理的行為正犯化。如“刑修(九)”增設的第120條之二準備實施恐怖活動罪,第287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪等。

   第四,新增罪名,將以往由職業道德規范或處罰不明確的行為犯罪化。比如“刑修(八)”新增的第308條之一泄露不應公開的案件信息罪,披露、報道不應公開的案件信息罪以及第260條之一虐待被監護、看護人罪等。

   第五,新增罪名,將性質上主要屬于民事糾紛行為犯罪化。如《刑法修正案(六)》增設的第175條之一騙取貸款、票據承兌、金融票證罪,“刑修(八)”增加的第276條之一拒不支付勞動報酬罪等。⑩

   第六,面對新型社會問題,刑法新增輕犯罪類型。如“刑修(九)”新增的第286條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪和第287條之一非法利用信息網絡罪等。

   (二)輕罪立法的正當性與積極價值

   立法降低犯罪門檻,積極推進輕罪體系構建,不僅具有理論和法治上的正當性,也符合現代社會治理的需要,這正是我國很多學者提倡和堅持未來刑法立法應進一步犯罪化甚至將其視為刑法現代化轉向的重要動因所在。

   1.契合法治建設的方向

   權力分工是現代國家履行職能的客觀需要,雖然各國政治體制和法治傳統有別,但一般都認可立法權、行政權和司法權的劃分,只是實踐中權力分工及其界限并非是絕對明晰的,這即便在西方法治發達國家中,也是無法克服的問題。對此,凱爾森指出:“司法權對所謂行政權的分立,也只有在比較有限的范圍上才是可能的。這兩種權力的嚴格分立是不可能的,因為通常以這些術語所稱的兩種類型活動實質上并不是不同的職能。”(11)為了實現對人權的尊重與充分保護,國際公約和法治發達國家的通行做法是將涉及公民人身自由剝奪的事項留與司法權決斷。比如,《公民權利和政治權利國際公約》第9條第3款規定:“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員,并有權在合理的時間內受審判或被釋放。”我國憲法中雖然明確肯定了立法權、行政權與司法權分工行使、互相監督、互相制約的原則,但依照法律規定,公安機關作為行政機關實際上卻行使著法治原則下普遍由司法機關行使的司法權。一方面,公安機關擁有系列強制處分權,比如在勞動教養制度廢除前,公安機關有權采取勞動教養措施。根據《治安管理處罰法》的規定,對于違反治安管理、擾亂公共秩序、妨害公共安全以及侵犯人身權利、財產權利的行為等,公安機關也有權處以罰款和行政拘留。又如依據《禁毒法》,公安機關可以依法作出對吸毒人員的強制隔離戒毒決定,強制隔離戒毒的期限為二年,最長可以延長一年。另一方面,在刑事審前程序中,除逮捕以外的其他所有強制措施和強制性偵查手段,都由公安機關自行決定、自行執行甚至是自行延長和變更。對于大量涉及個人基本權益和自由的事項,公安機關也在刑事偵查領域依法擁有權威和最終決定權。(12)

在我國過去法治不完善和犯罪激增的特殊時期,強大的警察權有利于刑事政策的實現,滿足國家高效治理違法犯罪的需求。但是公安機關作為行政處罰和刑事強制措施的決定者,其與案件有著直接利害關系,往往會優先維護國家、社會利益;而且公安機關進行的各種活動大都是由管理者與被管理者、處罰者與被處罰者這種雙方構造而成的,既不存在中立第三方的介入,也不受公安機關以外的其他國家機構的有效審查和制約。(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:陳冬冬
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文章來源: 《中外法學》 2018年05期

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