劉艷紅:“規范隱退論”與“反教義學化”

選擇字號:   本文共閱讀 157 次 更新時間:2019-11-14 07:42:07

進入專題: 規范隱退   法教義學     單位犯罪     有罪論     無罪論     形式法治  

劉艷紅  

   內容提要:形式法治與法教義學具有密切關聯,后者是保障前者實現的基本工具和技術力量。規范隱退論破壞了法治的最低形式限度,也是對法教義學的背離。刑法領域法無明文規定的單位犯罪有罪論,正是規范隱退論與反教義學化的典型代表。如何處理法無明文規定的單位犯罪,一直以來是我國刑事立法與司法關注的重點,該問題經歷了無罪論到有罪論的發展變化與理論爭議。然而,有罪論既是對刑法規范的消解,也是對刑法教義學奉現行刑法規范為圭臬之主旨的違背,它破壞了形式法治的安定性,遷就了功利主義卻拋棄了規則主義,滿足了實用主義但違背了法實證主義。根據中國刑法所采取的大陸法系國家“法人實在論”,既然“法律規定為單位犯罪的應當負刑事責任”的立法模式確立了追究單位刑事責任的刑法規范依據,因而“法律沒有規定單位犯罪則不應當負刑事責任”成為必然的結論。在中國法治建設過程中,必須確保形式法治至上,并確立法教義學的基本視角。

   關 鍵 詞:規范隱退(論)  法教義學  單位犯罪  有罪論  無罪論  形式法治  Retrogression of Legal Norms  Legal Dogmatics(Rechtsdogmatik)  Unit Crime  Theory of Guilt  Theory of Innocence  Formal Rule of Law

  

   罪刑法定既是刑法的帝王原則,也是刑法教義學中的帝王教義。原則理應遵守,教義必須服從,“教義就是聽從,根據立法者”的意思。①對于單位犯罪,我國刑法第30條明確規定“法律規定為單位犯罪的”才“應當負刑事責任”。刑法明文規定單位可以作為犯罪主體成立的犯罪是為單位犯罪;其他刑法規定只能由自然人構成而單位不能成為犯罪主體的犯罪,如果現實中單位實施了,比如盜竊罪、信用卡詐騙罪等,則為法無明文規定的單位犯罪。為行文簡約,本文將法無明文規定而現實中單位實施了的犯罪稱為非單位犯罪,必要之處,則仍然使用法無明文規定的單位犯罪之表述。近年來,針對司法實務中出現的大量非單位犯罪的情況,我國刑法理論界出現了有罪與無罪兩種論調,前者主張按照個人犯罪處理,后者主張按照無罪對待。為了解決實務與理論上的這一爭議問題,我國最高司法機關頒布了一系列司法解釋,數量較多且前后立場不一,它們在解決問題的同時也造成了很多新的問題。2014年4月24日,第十二屆全國人大常委會第八次會議通過了《關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》(以下簡稱《單位犯罪立法解釋》),明確規定“公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為,刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的,對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任”。該解釋對法無明文規定的單位犯罪持有罪論的立場。立法解釋出臺后,對法無明文規定的單位犯罪,司法實務定罪有據,理論爭議中的有罪論勝出,各方爭議看似頓消。然而,在中國法學界教義學化方興未艾之際,尤其是刑法教義學化興盛發展的大背景之下,以及2015年8月29日第十二屆全國人大常委會第十六次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)仍堅持單位犯罪法定主義的情況下,立法解釋、司法解釋以及刑法理論對法無明文規定的單位犯罪持有罪論的立場,其實問題重重。對之加以反思,也許正是對我國法教義學事業的尊重。

  

   一、“規范隱退論”與“反教義學化”:一個緊密相關的話題

  

   (一)何為“規范隱退論”?何為“反教義學化”?

   晚近以來,隨著中國刑法解釋理論與技藝的日益發達,在一些刑法解釋場合,解釋者看似在解釋刑法規范,實際上卻是在進行“解釋性立法”,以解釋之名行立法之實。在這些場合,解釋的對象即刑法規范看似非常重要,實際作用卻在減弱和隱退。法律成為某些法學研究者手中隨時可以“揉捏”的對象,“創造性成了法律解釋的本質,對法律的忠誠很少被人提及,法律的規范約束作用越來越小”。法律規范的權威受到了質疑,打著各種旗號的刑法解釋例如客觀解釋、實質解釋等被倡導,“法律規范作用的隱退已經在法學研究中實現了‘軟著陸’,成了時髦法學的顯著特征”,法律的“規則之治實際上已經被荒廢”。②法律規范的隱退,意味著創造性法律解釋的凸顯和法解釋對象即法律的規范作用的降低,解釋者的主觀性在法律解釋中扮演著日益重要的作用,法律的權威在降低,這種帶有“規范隱退”性質或傾向的主張可被稱為“規范隱退論”。

   刑法教義學的日益發展使刑法理論日益豐富,尤其是刑法解釋論得到了極大發展。然而,此種現象在某種程度上也加劇了規范隱退的現象,這恐怕是法教義學者始料未及的。如果法學界也有熱搜榜,那么其頭條毫無疑問是法教義學,法教義學是當下中國法學研究者最為熱衷的法學研究范式。法教義學來源于德文Rechtsdogmatik,其中的dogma意指定理、原理或原則,后來引申為教義或信條。因此,教義學就是討論原理、原則或教義、信條的理論學說,是指“信奉特定的思想或經典的思維方式和理論。法律信條論的信奉對象當然就是法律本身,而且包括法律的原理和原則”。③在刑法教義學者看來,刑法教義學等同于刑法解釋學,④其原因在于,“從歷史上看,法律的權威不是建立在人們對它的理性研究的態度之上,而是借助于政治上的強者。因此,傳統法學對法律的研究基本上是建立在一種對之深信不疑的基礎上,而鮮有批判精神。一如對圣經的解釋態度,法律解釋學也因此被稱為獨斷型解釋”。⑤這決定了法教義學從一開始就和法解釋學產生了密切的聯系,并進而被我國學者作為將刑法教義學等同于刑法解釋學的理由。由于刑法教義學強調其是對“確切的概念進行理解,從而使正當的判斷成為可能”,⑥簡言之,是對刑法規范的解釋及其基礎上的體系化,這就導致刑法教義學者認為將不好的法律解釋為好的法律,才是一個刑法教義學者的最高追求,由此導致了法治立場的喪失和對法規范的解釋性消解,并在此基礎上延伸出解釋技藝豐富、解釋功能強大,乃至無所不能的“解釋萬能論”,卻忘記了解釋的合法性應該取決于對法規范的恪守而不是超越。由此一來,在一直以來為人所傳誦的刑法格言“法律不是嘲笑的對象”的影響下,刑法教義學者都在基于釋法中心主義而致力于對刑法規范的解釋,并在對法規范的解釋中隨著解釋機能的日益強大而最終使解釋超越了規范,解釋日益成為解釋者個人意志的體現,而不是對法規范的忠誠詮釋;法教義學的解釋功能發展成為準立法功能,刑法學者似乎正在打著法教義學的旗號消解法教義學,我國刑法學的教義學化也因此滑向了“反教義學化”。

   刑法解釋學雖然認為“法官解釋法,但不制定法”,⑦然而,解釋者卻在越來越多的場合引導著法官去制定法,解釋者不斷通過新的解釋結論沖破刑法規范的既有邊框,刑法規范的約束功能被合理性、正當性等實質與客觀需求取代。比如,在沒有探討刑法第13條的但書是否適用于類似于醉駕、扒竊等行為的出罪的情況下,就直接將該但書適用于輕微罪予以出罪,從而實際上相當于消解了刑法第133條之一的危險駕駛罪與刑法第264條扒竊型盜竊罪的刑法規范;將過失共同犯罪強硬解釋為刑法第25條的共同犯罪,從而消解了該條“故意共同犯罪”之明確規定;將生產經營的內容擴大解釋為幾乎所有領域和空間的業務,從而消解了刑法第276條破壞生產經營罪的規定;將承諾為他人謀取不正當利益解釋為刑法第388條中的“為請托人謀取不正當利益”,從而消解了該條的該規定;將幾乎一切沒有被規定為危害公共安全的行為解釋為“以其他危險方法危害公共安全罪”,從而消解了刑法第114條以危險方法危害公共安全罪的規定;將所有打群架而且不論打了或沒打的行為解釋為聚眾斗毆罪,從而消解了刑法第292條的規定;不加區分將盜竊所有虛擬財產的行為解釋為盜竊罪,從而消解了刑法第264條盜竊罪的規定;將玉米案中的正常買賣行為解釋為擾亂市場秩序的非法經營罪,從而消解了刑法第225條的規定;將有償使用搶票軟件的行為解釋為倒賣車票,從而消解了刑法第227條第2款有關倒賣車票、船票罪的規定;如此等等,不一而足。

   (二)“規范隱退論”與“反教義學化”的一體化關系

   “規范隱退論”與“反教義學化”是一體的,規范隱退論就是反教義學化。“規范性以及法的效力乃法教義學的研究對象”,“法教義學是將成文法和法官法聯結起來的紐帶”,⑧因此,法教義學將現行刑法規范奉為“圣經”,不允許隨意批判而提倡恪守刑法規范的解釋,處理刑法規范而非法律事實是刑法教義學的邊界,而在解釋刑法規范時,不允許以刑法規范之外的東西為基礎,正因如此,才會有“法教義學彰顯對法條的尊崇”⑨之論斷。總之,法教義學化以法律規范為核心,以法律解釋為方法,以教義發展與體系構建為理論目的,以服務司法實務為實踐目的。如前所述,法教義學是一種獨斷型解釋。根據康德的觀點,“教義學是‘對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程’,教義學常從某些未加檢驗就被當作真實的、先予的前提處罰,法律教義學者不問法究竟是什么,法律認識在何種情況下、在何種范圍內、以何種方式存在”。⑩獨斷型解釋與主觀解釋關系深厚,它意味著對立法者意圖的肯認,主張對法規范采用主觀解釋,通過主觀解釋探尋法規范的立法目的。很顯然,法教義學與形式法治以及主觀解釋一脈相承。“相反,所謂的‘客觀解釋’則是主觀的法官造法。因此,主觀解釋是客觀的;客觀解釋也是主觀的。”(11)主觀解釋“釋有”,客觀解釋“釋無”;主觀解釋追尋的是立法者的法意,客觀解釋表達的是解釋者的立場。前述所有導致刑法規范隱退的解釋案例都是采取的客觀解釋,而且是一種極端的客觀解釋。如果說一般的客觀解釋只是豐富法規范的意義,極端的客觀解釋則是在立法,它使解釋結論遠離既有的法規范,規范不再重要,解釋結論創立的新的規范才是目標,一如盜竊罪中扒竊行為一律入罪的規定被架空,而被以但書為由強行解釋為具有嚴重社會危害性的扒竊行為才能入罪,從而導致其與盜竊數額較大和次數較多的盜竊行為變成一樣的入罪標準。“在司法過程和法律解釋中,追尋法律的原意似乎已經成了笑柄。人們忘記了,法律的獨斷性是與法律解釋的探究性相聯系的,而只是在以探尋的方式尋找意義。”(12)而現在,解釋者對時代背景、打擊需求、利益衡量等因素的過多考慮,使得刑法規范的意義不是被探尋而是被創立,刑法規范只不過是解釋者的泥塑。假時代的客觀需要之名,各種打擊犯罪的現實需求一再挑戰著法律規范的權威性。如果法教義學離開了規范,那就意味著它可能演變為了社科法學或者政法法學,但肯定不是法教義學。法教義學中的教義通過解釋與發展規范而形成,規范又進一步固化教義的地位和作用。比如刑法中的犯罪構成理論,它正是通過解釋刑法分則中的每一個罪刑規范,解決罪與非罪、此罪與彼罪的問題,歷經刑法規范與各種不同案件事實的對接,發展出不同的精妙的解釋理論,如主觀歸責與客觀歸責、行為無價值與結果無價值等;與此同時,刑法規范又通過總則與分則對構成要件的規定,進一步維護和發展了犯罪構成理論。離開了規范,法教義學就沒有解釋的對象,進而也無法形成“教義”。當下,中國法學教義學化熱潮涌動,教義學研究成就斐然,然而,很多教義學者打著教義學的幌子,以教義學研究之名在解構規范、消滅教義。當種種刑法解釋看似圍繞刑法規范進行而實際卻是在違背甚至拋棄刑法規范之時,不但表明刑法規范在隱退,而且也是對法教義學的背離和違反,因為這與法教義學以規范為核心的宗旨愈來愈遠。

規范隱退論以及反教義學化的共同危害是損害形式法治。形式法治是法治的阿喀琉斯之踵,突破形式法治就是反法治。法律規范是形式法治的體現,代表了法的安全性、穩定性、可預見性等形式法治的重要價值,(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:陳冬冬
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文章來源:《法制與社會發展》2018年第6期

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